孟加拉巴瑞萨项目签署政府土地租赁协议

原载前述全国法院讨论会获奖论文集《中国司法制度改革纵横谈》，人民法院出版社1994年版。

也就是说，在马克思的理论逻辑中，实行专政是有明确限制条件的，一旦进入共产主义社会或无阶级社会，专政的必要性与正当性也就不复存在了。也就是说，马克思所主张的从资本主义社会到共产主义之间的过渡性的革命专政，是以进入共产主义第一阶段为终点的。

此后，应急性专政便沉寂在千余年的人类政治文明史长河之中，到了近现代，另一种模式的应急性专政又开始出现——现代法治国家的紧急状态其实就是应急性专政的一种表现形态。第一个特质是专政官的权力不受法律限制。例如，就古罗马共和国当时的国家治理体系而言，它是属于共和体制而非专政体制，因为体现民主制的人民大会，体现贵族制的元老院以及取代了终身制国王的任期制执政官是国家治理的三个主要常设机构，负责正常状态即绝大多数情况下的国家治理。在应急性的专政状态下，法治与专政的关系既对立又相容，对立是技术性的，是相对次要的关系，而相容则是制度性的，是更为根本的关系。三、专政形态的历史演化 在世界政治文明史上，专政官制度是古罗马共和国的首创，在当时是独特和唯一的，此后，则被一些国家模仿、借鉴和改造，经历了一个由应急措施到专政体制的演变过程。

1917年，十月革命爆发一个多月后组建的全俄肃反委员会(契卡)成为革命专政的利器(列宁语)，它具有不受法律限制的逮捕、审讯、监禁和处罚反革命分子(包括被契卡认为是反革命分子的人)的权力，甚至不经审判就地枪决。这种体制设计的着眼点显然是借助于权力制衡来防止国家统治者滥用权力，历史实践证明，这样的制度安排也确实能够很有效地把权力关进制度的笼子里，不过，它也存在一个明显的天然缺陷：只要两位执政官不能对同一件公务达成一致意见，他们便不能行使权力和履行职责，这在很多时候意味着政府进入了某种瘫痪状态。在毛皮贸易出现之前，北美洲拉布拉多半岛的印第安人只会逐草而生。

五、法律的边界 作为一个分配正义问题，作为一种利益分配的界权体制，法律的边界，应当由与之相互替代的其他界权体制来划定。这是因为，以往的庇古主义福利经济学关注的是"私人产品与社会产品之间的差异"，"把分析集中在制度中的具体不足之处，常常产生这样一种观念：任何消除缺陷的方法肯定是人们所需要的。科斯主义的基本思路在于，市场交易成本过高，可以有两个替代：一个是企业，另一个是法律。法定价格不过是市场价格的反映，正如月光只是源自于对日光的反射。

法律这一私人个体之外的公共权威，行使的是超越私人定价之上的强制性的公共权力，是与私人定价相对的"公共强制"。{6}吴玲、刘志国："产权配置过程中的公正与效率--来自科斯定理缺陷的启示"，载《中国社会科学院研究生院学报》2005年第3期。

如卡多佐所说，"法律的终极原因在于社会福利"{3}（P.39）。比如周其仁教授强调的小岗村农民订立的集体承包合约，就是这样一种权利界定。[5]交易成本，就是不同定价体制之间的边际替代关系。总之，法律的性质，是权利的定界，而非权利的定价。

中译本见科斯："企业的性质"，载罗卫东编选：《经济学基础文献选读》，浙江大学出版社2007年版，第164-180页（中译文选自科斯：《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译，上海三联书店1994年版）。但却一直被作为了不同的经济现象，并且对应于法律干预市场的不同作用："节省交易成本"和"澄清权利界限"。只不过，法律的替代制度是其他强制性的界权机制，而非市场或企业这类自愿的定价机制。很显然，如果当事人对于责任的归属并无异议，那么他们仍然可以进行事后谈判。

科斯主张"使用机会成本概念"也就是"通过比较各种要素在不同的使用或安排中产生的产品价值来研究问题"。而构成这些界权枷锁的制度限制，从经济学来看，也正是为了降低法律运行过程中可能会出现的过于高昂的界权成本。

以法律经济学家们喜欢的例子来说，一个山洞的权利归属并非一开始就值得界定，因此要等待亿万年的桑田沧海。法律的边界是由权利界定的需求和供给共同决定的。

然而，界权成本是利益分歧的结果。机会成本的含义和操作尽管简单，但是要用一个如此简单的经济学概念来理解大千世界中无奇不有的法律过程，必将取决于日常思考中的思维训练。企业是自愿交易的市场替代，法律是强制交易的市场替代。[37]Ronald Coase, The Nature of the Firm,4 Economica 386,386（1937）．中译本见[英]科斯："企业的性质"，载罗卫东编选：《经济学基础文献选读》，浙江大学出版社2007年版，第171页（中译文选自科斯：《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译，上海三联书店1994年版）。也因为如此，法律的无效率，无法像市场和企业那样被替代制度所自动清除。[20]See, Steven Medema and Richard Zerbe,Jr,The Coase Theorem, in Encyclopedia of Law and Economics, Volume I（Bouckaert and De-Geest eds.），Edward Elgar Publishing, pp. 837-838（2000）． [21]除非当事人有意寻租，而恶意的诉讼是任何国家的法院都应当努力杜绝的。

[26]因此如果仅仅是由于双方运用"议价"（bargaining）策略或者存在"禀赋效应"而导致交易失败，原因只能是交易双方无法发现互利共赢的利益结合点，而不是什么"交易成本过高"。[38]传统的公共选择理论，将注意力过度关注于立法过程中利益集团的合谋与斗争（参见[澳]杰佛瑞·布伦南、[美]詹姆斯·布坎南：《宪政经济学》，冯克利等译，中国社会科学出版社2004年版）。

法律的边界与市场这一定价体制及其交易成本无关，界权成本与交易成本的经济学性质有着本质的区别。通常，经济学上用以描述机会成本的理论工具是"可能性边界"，比如"生产可能性边界"（PPF,pro-duction-possibility frontier）描述的就是经济过程的生产阶段和生产阶段的机会成本。

法律之于市场的经济作用只有一个，就是为由于利益分歧而界限不清的稀缺资源，提供清晰的边界划定。法律的性质，与市场和企业一样，是一种"定价体制"（pricing system）。

但是任何国家的法律都不会把启动公共权威的决定权完全交给私人。不论界权的主体是法院还是议会，不论决策过程是采取法官独立判断还是议员多数决定，法律界权的基本特点都是独立于双方自愿合意的公共强制决定。[38]界权成本的存在，划定了法律的边界，意味着权利界定的限度，也意味着法律不仅应当尊重市场，更应当"认真对待权利"。"边际替代"的理念，强调的是选择做出的临界时刻。

即使争议双方中的任何一方能够收买法官或者议员，按照自己的意愿决定规则选择，法官和议员的决策过程也仍然是本文所谓的权利界定过程，而不是一种"市场"交易过程。而判决做出或者议案通过之后，即使新的情况出现，也不能构成此前界权的一个选项。

法定价格的实质是一种财富（利益）分配的司法强制。一个立法宣布其拥有某项权利，往往只是大致的行为边界，在特定处境中和面对特定他人时，这一权利的最终边界究竟何在，还需要司法加以明确。

本文希望表明的是，长久以来，将法律的性质误认为一种定价体制，将法治的代价错归为一种交易成本，是法律经济学和新制度经济学共同的理论错误。不能把权利界定简单归结为实际作出界权的法官或者议员的私人选择。

不论是司法定价还是市场定价，同样遵循科斯第一定理：权利的清晰界定是权利交易的前提条件。这时的机会成本只能是生产成本。{3}[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版。"正确的进路，是"利用机会成本方法"，"比较不同社会安排所产生的总产品"，"考虑这些安排在各方面的总效应"。

一个简单的问题在于，如果法律的作用仅仅是节省交易成本，如果交易成本过高仅仅是因为定价困难（即价格分歧），那么市场和企业为什么就不能提供另外一种定价机制？如果仅仅是要解决定价问题，市场本身不是最佳的定价体制么？至少在科斯的文本中，"定价体制"与"市场"几乎是同义词。界权成本为零，只能是没有任何利益分歧。

所有的权利界定都是分配正义。对于法律经济学而言，没有任何权利是绝对确定的，没有任何权利的边界是僵固的。

决定一个权利的真实价格的，并非法定价格，而是市场价格，这正如是太阳而不是月球决定了月光的亮度。法律的边界，不是取决于不同定价体制的边际交易成本，而是取决于不同界权选择的边际界权成本。